불문민법 관습법

#2 민법 불문법 관습법


관습법이란(관습+법) ≠ 관습

사회 일반인들이 사회생활을 통해서 반복되는 관행법적 확신을 부여한것이다. (관행과 법적 확신을 모두 갖추어야 관습법이 된다.)

법적 확신은 시대에 따라서 변할 수 있으며 영구불변이 아니다.(ex. 첩제도) 

관습법은 국회가 만든 것도 아니고, 판사가 부여한 것도 아니다. 일반인이 만든 것이다. 법원의 판결은 관습법의 성립요건이 아니다. 판결은 관습법의 존재를 확인시켜주는 역할만 할 뿐이다. 이미 그 이전에 만들어져 있었던 것이다.

 

 


성립요건

자연적으로 발생한 관행이 대다수의 사회구성원의 법적 확신에 의해서 법규범으로서 준수되는 것

1. 법적 내용에 관한 민사관행, 민사 관례가 있을 것

2. 관행이 일정 기간 계속되어야 한다. 

3. 관행을 법규범으로 인식해야 한다(법적 확신)

4. 헌법의 기본정신에 위반하지 않을 것.

5. 공서양속, 강행법규에 위반하지 않을 것


■ 관습법은 법원의 판결을 통해서 그 존재를 확인하고, 그 성립시기는 관행이 법적확신을 얻은 시점으로 소급된다.


판례에 의하여 관습법으로 인정된 경우

1. 사실혼

2. 분묘기지권

3. 동산 양도담보권

4. 관습법상 법정지상권

5. 수목 등에 대한 공시방법으로서 명인방법


■ 관습법은 성문법의 흠결이 있을 때만 이를 보충하는 역할을 한다. 성문법이 있는 경우는 절대 효력이 인정되지 않으며, 법원의 판결에 의해서 확인만 할 뿐이고, 법원이 직권으로 고려한다. 판사가 모를 경우 당사자가 예외적으로 주장(확인 요구)할 수 있다.

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